Garantías Constitucionales en el Proceso Penal - Non bis in idem

Las Garantías Constitucionales en el Proceso Penal
- El principio “non bis in idem” -
Por Martín H. Fontanella
Abogado
Miembro del Instituto de Derecho Penal del Colegio de Abogados de Morón

Introducción
El principio “non bis in idem” se desprende del contenido del artículo 18 de la Constitución Nacional, conforme a Ekmedkjian
[1], en razón de las garantías que indirectamente surgen de este artículo, y en consonancia con el art. 33, siendo el citado principio consecuencia del derecho de defensa, ya que si una persona pudiera ser sometida a juicio en más de una oportunidad por una misma causa, luego de ser absuelta, se estaría despreciando la jerarquía de la cosa juzgada. En la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, encuentra su correlato en el artículo 29 (“ningún acusado...será encausado dos veces por un mismo delito”). Asimismo, encuentra acogimiento en el art. 14, inciso 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”), y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 8, inciso 4 (“El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”). Por último, en el derecho procesal positivo de nuestro ordenamiento jurídico, se encuentra en el art. 1 del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación el mismo texto: “...ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho.”
La garantía del “non bis in idem” prescribe la múltiple (dos o más) persecución judicial penal por el mismo hecho. La importancia moderna del principio, como señala Maier, y toda su elaboración jurídica reside en su significación como garantía de seguridad individual, propio de un derecho liberal, de un Estado de Derecho.
Según Maier se alude al principio mediante dos formas lingüísticas de diversa extensión. Una de ellas se refiere sólo a la reacción penal material, a la consecuencia de la perpetración de un hecho punible, llámese condena, pena o castigo. La fórmula de la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania art. 103 III, apunta claramente a esta limitación: "Nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho..."
La segunda fórmula lingüística, siguiendo al autor citado, de alcance más vasto impide la múltiple persecución penal; se extiende por ello como garantía de seguridad para el imputado, al terreno del procedimiento penal; por esa razón, tiene también sentido procesal y cubre el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o aún esté en trámite. En general todas las normas que establecen el principio en la legislación argentina tienen este alcance
Por lo demás es claro que la fórmula extiende su influencia al mismo trámite procesal, declarando inadmisible tanto el regreso sobre una persecución penal ya agotada, cuanto la persecución penal simultánea ante distintas autoridades, y no tan solo por razones meramente formales relativas a cuestiones de competencia.
La utilización por las distintas constituciones y leyes procesales de nombres diferentes para aludir al destinatario ("perseguido penalmente", "perseguido judicialmente", "procesado" "encausado") ha dado pie a la discusión porque, para poner un ejemplo una norma que haga referencia al "procesado", podría dejar fuera de la protección del principio a quien fuera imputado de un delito y aún no haya sido procesado.
La doctrina nacional ha hecho caso omiso de las palabras diversas utilizadas para definir el principio, observando que la ley argentina lo que pretende es proteger a cualquier imputado (concebido como aquél indicado, con o sin fundamento, como autor de un delito o partícipe de él, ante cualquier autoridad de la persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento) del riesgo de una nueva persecución penal. Las leyes procesales penales, por lo demás, han dado razón a este punto de vista, que representa el mayor alcance del principio, pues desconocen el recurso de revisión en contra del imputado y regulan siempre las excepciones de cosa juzgada y litispendencia, oponibles desde el comienzo del procedimiento.
Para tener configurada la múltiple persecución penal se trae a colación la clásica tríada, identidad de persona, objeto y causa:

- Identidad de persona (eadem persona): el primer elemento en que se apoya la prohibición de la doble persecución penal es el de la identidad de las personas: exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quaestio inter aesdem personas revocatur (la excepción de la cosa juzgada se opone cuantas veces la misma cuestión se plantea de nuevo entre las mismas personas). En el primer extremo – o límite subjetivo de la cosa juzgada- no existe duda alguna que el sujeto pasivo de la sanción y del segundo proceso penal debe ser el mismo.
- Identidad de objeto (eadem res): el objeto es el hecho de la vida, que constituye el contenido de la pretensión, el acontecimiento real o no, para el cual se reclama la aplicación de la norma jurídica.
- Identidad de causa (eadem causa petendi): supone la existencia de una pretensión que se hace valer en un proceso ante un tribunal con jurisdicción y competencia suficientes para examinarla plenamente y sin obstáculos formales que implican una decisión sobre el fondo.

La Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos dispone, en lo que a este punto interesa, que ninguna persona “será expuesta a que se ponga en riego su vida o su integridad física dos veces por el mismo delito...”. Para la Corte Estadounidense, el fundamento del principio de la prohibición del “double jeopardy” consiste en “...que no se le debe permitir al Estado, con todos sus recursos y poder, llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, aumentando, también, la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable...”, “Green vs. United States”, 355 U.S. 184 (1957); citado en el voto en disidencia de los jueces Petracchi y Bacqué en la causa “Magín Suárez”
[2]. En el citado caso “Green”, la Corte estadounidense señaló que la enmienda V había otorgado a la mencionada garantía el mismo alcance que ella tenía en el common law, el cual “... no sólo prohibía un segundo castigo por el mismo delito, sino que iba más allá y prohibía un segundo juicio por el mismo delito, sin importar que el acusado hubiera sufrido un castigo o no y sin importar si en el primer juicio él había sido absuelto o condenado...” (pág. 187).
Si bien la Constitución argentina carece de una disposición equivalente, ello no impidió que en 1959, en el caso “Pereyra”,
[3] el Procurador General Ramón Lascano propusiera a la Corte Suprema adoptar la siguiente doctrina “...el nuevo procesamiento de Pereyra, a fin de investigar actos que habían sido sin duda parte del cuerpo del delito en el primer juicio...es asimismo violatorio del principio non bis in idem, por configurar lo que los anglosajones denominan “double jeopardy” (vedada en la V enmienda de la Constitución de los Estados Unidos), que se halla también implícitamente prohibida por el sistema de garantías que aseguran en nuestra Carta Magna el debido procedimiento legal. Así resulta, por lo demás, de la expresa disposición contenida en el art. 7 del Código de Procedimientos en lo Criminal...”
A pesar de que la Corte no compartió en el caso “Pereyra” la solución propuesta por el Procurador, la hizo suya en forma expresa posteriormente en el caso “Ganra de Naumow”
[4]. Cabe agregar que si bien el fundamento constitucional del principio contra el doble juzgamiento es relativamente reciente en nuestro país, desde hace mucho tiempo los jueces argentinos han basado dicho principio en el citado art. 7º del viejo Código de Procedimientos de la Nación y en normas similares de los demás ordenamientos procesales. El citado art. 7º del viejo Código de Procedimientos disponía “Nadie puede ser procesado ni condenado sino una sola vez por el mismo hecho”. Por su parte, el art. 1º del actual Código Procesal Penal de la Nación, vigente desde 1992, establece que nada puede ser “...perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho”.

Análisis de jurisprudencia en consonancia con el principio del “Non bis in idem”

3.1. Peluffo, Diego P. (fallos, 319:43; ll, 1996-b-646; ja, 1996-iv-283, 6 de febrero de 1996)

Con fecha 7 de diciembre de 1992, el juez a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6 de la Capital Federal absolvió a Cosme Rana y a Mauricio Eiman por el delito de desacato (art. 244 del C.P.). El origen de este proceso fue el escrito presentado por Rana (presidente de El Acuerdo Compañía Argentina de Seguros S.A.) y Eiman (abogado patrocinante del anterior), en el cual solicitaron la recusación de Diego Pedro Peluffo, quien en ese momento poseía el cargo de Superintendente de Seguros de la Nación. Peluffo consideró que los términos del escrito eran ofensivos y agraviantes y, en consecuencia, promovió una querella por desacato contra los nombrados Rana y Eiman. El magistrado consideró que las expresiones de los querellados no encuadraban en la conducta típica descripta por el art. 244 del C.P. Dicho fallo fue apelado por el representante del querellante.
Encontrándose la causa en la Cámara Criminal y Correccional Federal, el Congreso de la Nación sancionó la ley 24.198 (B.O. 3 de Junio de 1993) mediante la cual derogó el art. 244 del C.P.
Ante ello, la mayoría de la Cámara ordenó el archivo de las actuaciones y dispuso el desprocesamiento de Rana y Eiman. Para llegar a esa solución el a quo consideró, en primer lugar, que “...la conducta investigada debe ser examinada a la luz de los delitos contra el honor toda vez que, en atención a la relación de especialidad que unía al tipo de desacato con alguno de los comprendidos en el Título II del Libro Segundo del Código sustantivo, al dejar de existir el primero (figura específica, cobra plena posibilidad de aplicación el restante (figura genérica)...”
Sin embrago, agregó: “...No obstante lo apuntado, en razón del diferente procedimiento previsto para el juzgamiento de los delitos contra el honor (correccional) y aquel mediante el cual se ha llevado adelante el presente proceso, no es posible efectuar un análisis válido en punto al fondo del asunto, por lo que corresponde disponer el archivo de las actuaciones, aun cuando este último no se encuentra previsto en el ordenamiento formal como un modo conclusivo...”.
La mayoría del tribunal concluyó que el archivo del expediente era la forma adecuada para la culminación de la causa, “...puesto que un sobreseimiento o una absolución determinarían la existencia de cosa juzgada en punto al hecho investigado, lo cual introduciría el riesgo de que si se intentara la acción privada en el sentido antes expuesto, el actor encontrara el escollo del principio non bis in idem...”.
En cambio la jueza de Cámara que votó en disidencia propuso el sobreseimiento total y definitivo de las actuaciones y de los procesados. Fundó su argumento parcialmente en la garantía del non bis in idem: “...la intensidad con que se ha ejercido el poder penal respecto de los procesados impediría la sustanciación de nuevas actuaciones por el mismo hecho que fuera objeto del presente expediente, aunque eventualmente se lo encuadrara en una calificación jurídica diversa...” Contra este pronunciamiento el abogado defensor de Eiman interpuso recurso extraordinario que fue concedido.
El apelante sostiene que la decisión de Cámara privaba a su parte del derecho de defensa y del debido proceso, violando el principio de non bis in idem que emergería de las garantías no enunciadas de la Constitución. Según el recurrente, la derogación de la figura prevista en el art. 244 del C.P. de ningún modo puede permitirle al querellante efectuar una nueva persecución, y en consecuencia, concluyó que el archivo de las actuaciones, que había sido ordenado por el a quo, violaba la garantía constitucional contra la doble persecución.
Una conocida jurisprudencia de la Corte ha establecido que la alegación de que una decisión judicial ha violado la garantía constitucional contra la doble persecución penal habilita la instancia extraordinaria. En efecto, ese derecho federal sólo es susceptible de tutela inmediata porque la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho.
La garantía constitucional sub examine protege a los individuos contra la doble persecución por un mismo hecho sin importar los diversos encuadramientos que se pueden efectuar respecto de aquél.
La mentada violación constitucional surge, como se ha señalado, de los propios términos del pronunciamiento apelado en tanto allí se afirma que una absolución o un sobreseimiento hubiera tenido como consecuencia que el actor hubiera encontrado el escollo del principio non bis in idem para iniciar un nuevo proceso en contra del imputado. Lo expuesto por la Cámara es correcto, pero no lo son las consecuencias que el citado tribunal pretende extraer de ese estado de cosas. En efecto, una vez que el Congreso ha declarado (como ocurre en el caso) que una conducta resulta impune, la garantía constitucional examinada prohíbe a los poderes públicos iniciar un nuevo proceso por ese mismo hecho. Por tal razón, lejos de eliminar el citado “escollo” para permitir una eventual nueva persecución penal, el tribunal debió haber resuelto que existía un obstáculo insalvable para un futuro proceso penal en contra de Eiman. Ello lleva necesariamente a descalificar el pronunciamiento apelado y a que esta Corte proceda, conforme las facultades que le otorga el art. 16, segunda parte, de la Ley 48, a realizar ella misma tal declaración.
Por ello, se revoca el pronunciamiento en lo que ha sido materia de recurso y se absuelve libremente a Mauricio Eiman en orden al delito de desacato (art. 16, 2º parte, Ley 48).




Juzgamiento de un mismo hecho ante tribunales administrativos y judiciales

4.1. “De la Rosa Vallejos” (Fallos, 305:246 - 1983)
En el presente, un imputado que había sido sobreseído ante la justicia en lo penal económico por el delito de contrabando, fue condenado por el mismo hecho por la Administración Nacional de Aduanas como autor responsable de la infracción de tentativa de contrabando. Al ser apelada dicha condena ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal Económico, dicho tribunal la revocó por considerar que el imputado se encontraba amparado por la garantía constitucional de la cosa juzgada. La Corte Suprema rechazó el recurso interpuesto contra dicha sentencia por la A.N.A. y, en consecuencia, confirmó aquélla con los siguientes argumentos “...habiéndose sobreseído definitivamente en la causa penal seguida al procesado por considerarse que el hecho no constituía delito, aquél se encuentra amparado por la garantía constitucional de la cosa juzgada y, respecto de ese delito, no puede ser nuevamente juzgado, ni pueden serle aplicadas las sanciones accesorias del art. 191, sin perjuicio que el mismo hecho, o un aspecto de éste, sean comprendidos por la previsión del art. 197 bis de la ley 21.898...”.
La Corte tuvo en cuenta que del análisis de la Ley de Aduanas, surgía que en dicha ley existían “... dos géneros de ilicitudes, agrupados en las infracciones y los delitos aduaneros, y que estos últimos no pueden ser considerados al mismo tiempo delito e infracción basándose en la distinción de las penas y sanciones que la ley prevé para los mismos. Ello se desprende del propio texto de la ley, que para la aplicación de las penas y sanciones por contrabando se remite a una única conducta típica, y refuerza tal criterio con el enunciado de que las previstas en el art. 191 se aplican además de las penas privativas de la libertad. De tal manera, las sanciones del artículo en examen son accesorias de la privativa de la libertad, y en consecuencia dependientes de la existencia de aquella...”.



4.2. “Bartra Rojas” (Fallos, 305:913 - 1983)
En este caso, el procesado había sido absuelto en Cámara por el delito de violación, por considerarse que no estaba probada su participación en el hecho. Ese fallo fue anulado a instancias del fiscal, quien interpuso un recurso extraordinario ante el superior tribunal local. La nulidad se basó en que el pronunciamiento absolutorio no habría especificado con claridad cuál era el delito imputado. Esta resolución anulatoria fue apelada por Bartra Rojas a la Corte Suprema, por medio del recurso extraordinario federal, quien argumentó, entre otras cosas, que resultaba violatorio del principio non bis in idem realizar una nueva audiencia de prueba con el objeto de remediar un defecto que no era imputable a su parte. La Corte hizo lugar al recurso y revocó la sentencia anterior, dando por reproducidos los argumentos y conclusiones expuestas por el Procurador General. Éste determinó que si, como señalan los jueces locales, la norma adjetiva exige la descripción de la acción, tiene como finalidad la de fijar el objeto de la causa a los efectos de la garantía non bis in idem y la de obtener la debida correlación entre acusación y sentencia, en función de la garantía de la defensa en juicio, anular por pedido del fiscal una sentencia absolutoria de la cual surge el hecho imputado, para que un nuevo fallo subsane la supuesta omisión, resulta contradictorio y un manifiesto ocultamiento ritual de la verdad jurídica objetiva, actitud esta última vedad por reiterada doctrina del tribunal.


Análisis del instituto de la reincidencia en consonancia con el principio del non bis in idem

5.1. Valdez, Enrique C. (CSJN, FALLOS, 312:552; ll, 1998 - e - 205; ed, 128 - 250)

Análisis de conceptos previos:
Previo al análisis de este fallo, es necesario precisar algunos conceptos, tales como la reincidencia.
El problema de la reincidencia es uno de los más debatidos en materia penal. Reincidencia significa "recaída", y siguiendo esto es fácil concluir que la reincidencia es una forma de reiteración del delito. La reiteración sería el género y la reincidencia la especie.
Zaffaroni dice que la reincidencia es una forma de reiteración del delito, es decir que la reiteración es el género y la reincidencia la especie. Es reincidente el reiterante que comete un nuevo delito después de una sentencia definitiva, siendo esta la idea general que campea en toda la legislación comparada.
Latagliatta sostiene que la definición dogmática de la reiteración está extraída de la idea del concurso material de delitos, impregnada de un significado técnico equivalente a repetición del ilícito. Cita a Puglia: "la reiteración constituye el llamado concurso real de delitos, y presupone las siguientes condiciones:
1) pluralidad de delitos;
2) que estos sean delitos no solo distintos, sino también independientes el uno del otro, tanto psicológica como objetivamente;
3) que hayan sido cometidos por la misma persona.
Lattagliatta destaca la pertenencia de la reincidencia al género que es la reiteración criminosa y dice que en un segundo momento se determina la autonomía conceptual de aquella cuando se destaca la diferencia específica.
Para ello cita a Maggiore, quien sostiene que la reincidencia es "un aspecto del concurso de delitos, con esta diferencia: que en el simple concurso hay una persona llamada a responder de múltiples delitos sin que por alguno de ellos haya recaído condena, mientras que la reincidencia presupone que por uno o más delitos anteriores ha sobrevenido condena irrevocable".
La reincidencia puede ser genérica o específica y real, o ficta. Es genérica cuando los delitos cuya reiteración se presupone pueden ser de distinta especie, y es específica cuando los delitos deben ser de la misma especie. Se habla de reincidencia real cuando se exige que el sujeto haya cumplido efectivamente la pena anterior, y de reincidencia ficta cuando basta con que haya sido condenado en forma.
A partir de la reforma de la ley 23.057 nuestro sistema pasó a ser de reincidencia real. Corresponde ahora que hagamos referencia a los fundamentos que se han utilizado para justificar la agravación de la pena en caso de reincidencia, pues es esta la cuestión que nos va a permitir relacionar el tema de la reincidencia con el principio non bis in idem.
Cuando el sujeto que habiendo sido condenado vuelve a delinquir, provoca lo que los autores antiguos llamaban el "daño político", que no es otra cosa, como sostiene Zaffaroni, que la alarma social originada por el desmedro que sufre el derecho como proveedor de la seguridad jurídica.
Sostiene Zaffaroni que el planteamiento del tema de la reincidencia no debe hacerse en atención a la personalidad del autor, sino a su conducta.
Lo cierto es que la naturaleza y fundamentación de la agravación de la pena por reincidencia dista de ser pacífica.
Por ello entiendo que sería ilustrativo, recorrer las distintas posiciones brevemente, para ir acercándome a lo que será la conclusión del tema que se expone.
Zanardelli con su teoría de la mayor alarma social sostiene que el fundamento del aumento de pena por reincidencia es la mayor alarma social que produce el que ha delinquido varias veces. La circunstancia subjetiva de la especial perversidad del agente se convierte en circunstancia objetiva del delito, haciendo crecer el temor ante el pernicioso ejemplo de su obstinado desprecio por la ley.
La crítica que se le hace a esta posición es que la alarma social puede o no producirse; la vida en sociedad es el mejor ejemplo de que ese es un dato extrínseco y variable. De ningún modo constituye una constante por lo que no se puede fundar la agravación en el dato extrínseco del temor social que produce el reincidente.
Es la posición aceptada en su tratado por Zaffaroni en cuanto sostiene que "es aplicable a nuestro sistema la tesis de que la reincidencia y el concurso real calificado agravan el hecho, en razón de la mayor alarma social que es capaz de provocar la conducta de quien ya ha sido advertido con una sentencia condenatoria, o la pluralidad de conductas que excede cierto límite numérico y cualitativo".
Actualmente Zaffaroni sostiene que ha llegado a la conclusión de que cualquier agravación penal en razón de la reincidencia, no sólo en cuanto a la escala penal, sino también en cuanto a la privación de cualquier beneficio establecido en la ley, es inconstitucional. No encuentro, dice Zaffaroni, argumento alguno que sea idóneo para proporcionar a la reincidencia un fundamento que eluda la objeción fundada en la violación al principio non bis in idem. (Zaffaroni, Eugenio Raúl, "La reforma penal en materia de reincidencia y condenación condicional", Doctrina Penal - Año 7, 1984, p g. 361).
Carrara esboza su teoría de la insuficiencia relativa de la pena anterior. Sostiene que no se puede afirmar que, a causa de la reincidencia, se aumente la cantidad del segundo delito, pues ella no es ningún motivo para aumentar la imputación. Se afirma que el reo ha saldado ya la primera partida, y sería injusto ponérsela en cuenta por segunda vez. En vano los moralistas declaman contra la mayor perversidad del reincidente, pues el derecho penal, juez competente de la maldad de un acto, no puede mirar a la maldad del hombre, sino traspasando sus límites. De manera que la única razón aceptable para aumentar la pena al reincidente consiste en la insuficiencia relativa de la pena ordinaria; y esta insuficiencia la demuestra el reo mismo con su propio hecho, es decir, con la prueba positiva que resulta de su desprecio a la primera pena.
Carrara presume la insuficiencia relativa de la fuerza objetiva de la pena a causa de la insensibilidad que ante el castigo sufrido muestra el delincuente, el aumento de pena se basa en la mayor insensibilidad.
Dice Zaffaroni que Carrara llevaba así al autor al centro del planteamiento, pero al par que desvinculaba a la pena del delito subordinándola a circunstancias extrañas al mismo.
La insuficiencia relativa de la pena ordinaria tampoco es un dato seguro porque la pena pudo ser insuficiente para el delito anterior. Para los partidarios de la escuela positiva el tratamiento de la reincidencia se basa en la necesidad de defensa de la sociedad frente al individuo que con su actividad demuestra una mayor peligrosidad que el delincuente primario.
Los autores de esta escuela al sostener que la reincidencia determina una agravación del segundo delito por la mayor peligrosidad del reincidente, coinciden en su postulado fundamental según el cual el presupuesto de toda sanción penal es la peligrosidad del delincuente y no su culpabilidad.
Zaffaroni sostiene que en la doctrina nacional impera el criterio de que la agravación de la pena responde a un mayor grado de peligrosidad. Hemos dicho que la peligrosidad es, fundamentalmente, una característica que presenta una persona y que se deriva de un juicio de probabilidad acerca de su conducta futura, o sea, que resulta de un pronóstico de conducta.
Donna sostiene que se viola el principio de culpabilidad pues, si nos atenemos a un juicio de culpabilidad en sentido normativo, entendida como culpabilidad por el hecho, la reiteración y la reincidencia no pueden tener otro efecto que el de disminuir la culpabilidad, porque la reiteración crea hábito, lo que es más difícil de vencer. Desde la culpabilidad normativa por el acto, no hay posibilidad de agravar la pena por reincidencia. El único camino para considerar normativamente una mayor culpabilidad del reincidente es el de la culpabilidad normativa entendida como culpabilidad de autor, la que resulta repugnante a los principios de un estado constitucional de derecho. Este autor sostiene que si el reproche se hace a la persona que comprendió la criminalidad de su acto, y pudo conducirse de otra manera, no se entiende porqué se agrava la pena de quien demuestra con los hechos lo contrario.
Zaffaroni sostiene que estas posiciones que fundamentan la agravación en la peligrosidad del autor y en la mayor culpabilidad llevan a que el juez penal formule un juicio moral sobre el autor en lugar de un juicio jurídico sobre el acto. Esto resulta repugnante para nuestra Constitución Nacional en sus arts. 1º y 19.
En síntesis la opinión de Zaffaroni (en el Tratado) consiste en sostener que la característica del hecho es lo que aumenta el injusto en razón de la mayor alarma social que provoca la ineficacia de las anteriores condenas o de la acción preventiva del Estado. La mayor alarma social no deriva del delito anterior, sino de la condena anterior que queda inmutable pero pone de manifiesto la ineficacia preventiva del derecho. El anterior delito no ejerce ninguna influencia en el posterior porque si no hubiese condena no se opera la agravación, lo que nos demuestra que es la condena la que agrava el delito posterior.
Donna, por su parte, sostiene que todo el sistema de la reincidencia, además, ataca el principio non bis in idem que, como se explicara, es una garantía constitucional reconocida desde antiguo por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación e incorporada expresamente a nuestra Constitución a partir de la reforma de 1994 que introdujo, a través de su art. 75, inc. 22, los tratados internacionales de derechos humanos que contienen la mencionada garantía.
Es decir se realiza aquí un doble juego de penas. Primero se castiga a una persona por el hecho cometido, luego este hecho vale para que en la segunda o tercera condena, se aplique otra pena más agravada, y se declare al sujeto reincidente. Estas agravaciones, por supuesto, antes de la ley 23.057, en el art. 51 del Código Penal.
Sin embargo, aún con la reforma, esta situación de reincidencia, o estado en que el sujeto queda, según la doctrina, le agrava la situación al condenado, por los arts. 40 y 41 del Código Penal, además de no poder obtener beneficios importantes que la ley penal establece como p.ej : la libertad condicional.
Se suma a esto, el hecho de que para la justicia, "este estado" marca a fuego al individuo convirtiéndolo en un sujeto que está fuera de la sociedad. De ahora en adelante el reincidente quedará estigmatizado y la sociedad lo tendrá a su disposición para poder buscarlo cada vez que se cometa un hecho delictuoso, sea o no autor. Ser en definitiva el profesional del delito al que hacían referencia los inconstitucionales edictos policiales, afortunadamente ya derogados.
De alguna manera, sostiene Donna, se está instituyendo un estado de peligrosidad sin delito. Si a un hombre se le crea una situación cuya principal consecuencia es no poder salir de ella, no obtener beneficios de fondo, ni procesales, y este estado queda asentado en la ficha de los organismos pertinentes, la consecuencia es que este sujeto es peligroso. Y si un sujeto es peligroso, ¿hay algo más fácil para la fuerza represora, cada vez que necesite un sujeto para presentarlo como autor de un delito, que buscar en el registro y obtener la persona necesaria?
Donna finaliza diciendo que todo el sistema de la reincidencia es inconstitucional porque atenta contra el principio de culpabilidad y el principio ne bis in idem y postula suprimir la reincidencia en una futura reforma penal.
Zaffaroni también sostiene que la reincidencia es violatoria del principio ne bis in idem y así lo expresa: "Debo consignar a este respecto, en general referencia a la reincidencia, que he llegado al convencimiento de que cualquier agravación penal en razón de ella -no sólo en cuanto a la escala penal, sino también en cuanto a la privación de cualquier beneficio taxativamente establecida en la ley- es inconstitucional. No encuentro argumento alguno que sea idóneo para proporcionar a la reincidencia un fundamento que eluda la objeción fundada en la violación al principio non bis in idem". La tendencia político-criminal a suprimir el concepto mismo de reincidencia, plasmada por ejemplo, en el código de Colombia, es la más ajustada al derecho penal de acto y de culpabilidad de acto y sería más que deseable una pronta rectificación de nuestra legislación positiva en este sentido".
Por otra parte agrega Zaffaroni en dicha nota en Doctrina Penal - 1984, "Que los argumentos que en otras ocasiones he proporcionado para explicar la reincidencia, basados fundamentalmente en que ella no reconocía como presupuesto al delito anterior, sino la condena anterior -y ahora se podría decir que la pena anterior-, los veo como sofismas (en el mal sentido de la expresión), pues tanto la pena como la condena no pueden ser sino consecuencias del delito anterior, sin el cual no hubiesen existido.
Recientemente el autor citado ha ratificado esta posición al sostener "...desde el siglo XVIII hasta el presente se han ensayado múltiples explicaciones, aunque ninguna de ellas es satisfactoria y, en general, ninguna logró salvar
la objeción de que el plus de poder punitivo se habilitaría en razón de un delito que ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación al non bis in idem o, si se prefiere, a la prohibición de doble punición. Luego, la idea tradicional de reincidencia como invariable e ineludible causa de habilitación de mayor poder punitivo es inconstitucional. ”
También cabe destacar la opinión de Carmignani, citado por Soler, quien niega a la reincidencia el efecto de agravar la pena pues esta agravación importaría violar el principio non bis in idem, toda vez que, con la primera pena, el delito anterior fue totalmente pagado.
Carmignani, citado ahora por Maier, sostiene "Esta razón política (se refiere al agravamiento de la pena para quien reincide) tiene en contra suyo una razón de justicia, porque ella tiende a despreciar el principio, el cual prescribe, que expiada la pena no se puede, ni directa ni indirectamente tomar en cuenta el delito por el cual fue impuesta".
Maier sostiene que el ámbito específico de discusión del problema no pasa por el ne bis in idem, sino por la violación al principio de culpabilidad.

Análisis del caso Valdez:
En este caso, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal Correccional de la Capital Federal, en su sentencia del 9 de diciembre de 1986, confirmó la resolución de la Juez de Primera Instancia que había rechazado el planteo de inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal y no había hecho lugar a la libertad condicional de Enrique Carmelo Valdez.
Contra ese pronunciamiento el condenado interpuso recurso extraordinario que fue sustentado por la Defensora Oficial y finalmente concedido.
Sostiene la defensa, siguiendo un fallo dictado en causa similar por la Sala VI de ese mismo tribunal
[5] (que se tratará oportunamente), que la aplicación del art. 14 del Código Penal, en cuanto impide al reincidente obtener la libertad condicional prevista por el art. 13 del mismo código, importa la agravación de la pena impuesta en virtud de un delito cometido anteriormente, ya juzgado y cuya sanción fuera cumplida. A su criterio, ello es tanto como penar dos veces el mismo delito violando el principio que se expresa con el clásico aforismo non bis in idem.
Sostiene el Procurador, en su dictamen, que aún cuando la regla en que la recurrente sustenta su pretensión no se encuentra prevista expresamente por la Constitución Nacional, se halla implícitamente incluida en el sistema de garantías que en esa norma fundamental aseguran el debido proceso legal. Corresponde entonces analizar si el art. 14 del Código Penal, resulta violatorio de la mencionada garantía constitucional.
Cabe destacar que este principio responde al fin de evitar que el estado pueda efectuar repetidos intentos de condenar a un individuo por el mismo delito, sometiéndolo de ese modo a un continuo estado de intranquilidad, con perjuicio para su libertad. En el mismo sentido se ha pronunciado la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso “Green v. United States”
[6], cuando dijo el juez Black que la idea en juego es que no debiera permitirse al Estado con todos sus recursos poder efectuar intentos repetidos para condenar a un individuo por una infracción imputada, sometiéndolo así al engorro, gasto y ordalía y compeliéndolo a vivir en un continuo estado de ansiedad y de inseguridad, al igual que aumentando la posibilidad de que aunque sea inocente pueda ser declarado culpable.”
Por lo tanto, lo que la garantía en cuestión prohíbe es que la misma persona sea sometida nuevamente a proceso o a cumplir otra vez pena por el mismo delito. Si alguna de esas dos identidades está ausente, no se tratará de un caso que importe una violación de aquel principio.
Estima además el Procurador que es acertada la decisión adoptada por el a quo, cuando sostiene que la incidencia de una condenación previa sobre la modalidad de cumplimiento de la pena actual no importa volver a juzgar el hecho anterior.
La Corte, por su parte, resolvió que el recurso interpuesto es infundado, pues los agravios expresados no demuestran adecuadamente de qué modo la norma en examen, al tornar más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la condena que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria. Al margen de tal objeción, el principio constitucional enunciado, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena (entendida ésta como un dato objetivo y formal), a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal
[7]. Por ello y por lo expuesto, se declara mal concedido el recurso extraordinario.

Análisis del fallo “Varela, Luis R.” (Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, LL, 1986 - B, 424)
En este precedente, el doctor Zaffaroni dijo:

“Esta causa llega a conocimiento del tribunal por efecto de la denegación del beneficio de la libertad condicional al condenado en razón de la declaración de reincidencia que pesa sobre el mismo. El apelante formula un planteamiento de equidad pero, en definitiva, plantea claramente la inconstitucionalidad de la reincidencia en virtud de que la misma violaría el principio non bis in idem.
Es sabido que se han sostenido distintos criterios para fundamentar la reincidencia y la agravación de pena que de ella se deriva y que permanece en nuestra ley positiva, pese a la derogación de la escala agravada, puesto que la negación de toda posibilidad de libertad condicional se traduce realmente en una pena de mayor entidad, toda vez que la ejecución total de la misma resulta más gravosa por la completa privación de la libertad del condenado por el tiempo de la misma.”
A continuación, Zaffaroni realiza una síntesis expositiva de las teorías sobre las cuales se fundamenta la reincidencia, las cuales, para evitar caer en la reiteración, pueden consultarse en su “Manual de Derecho Penal: Parte General”
[8].
Conforme a este razonamiento y las teorías expuestas, llega a la conclusión de que las objeciones que en el siglo pasado se le formularon al instituto de la reincidencia, hasta el presente no han sido levantadas por la doctrina y, por ende, la misma se presenta como claramente violatoria del principio non bis in idem y, en consecuencia, inconstitucional, por lo cual corresponde acoger al planteamiento que formula el apelante en este sentido y declarar la inconstitucionalidad del art. 14 del Código Penal en cuanto veda la libertad condicional al reincidente, revocando la resolución apelada y disponiendo que se conceda al apelante el beneficio impetrado.

Notas Finales
Conforme a lo analizado a lo largo de esta obra, se pudieron apreciar los diferentes criterios predominantes en relación al derecho contra la doble o múltiple persecución penal.
Párrafo aparte merece la tratativa sobre la reincidencia en consonancia con el principio en cuestión. Si bien el criterio sostenido por la Corte es la constitucionalidad del art. 14 del Código Penal, numerosos y respetados autores como Zaffaroni, Donna, Mir Puig, entre otros, establecen con serios y razonables fundamentos la inconstitucionalidad de este instituto, y sus consecuencias, e inclusive propugnan una modificación en una futura reforma del C.P. en cuanto a este tema.
La discusión doctrinaria continúa en relación a este tema, y será competencia de la Corte establecer jurisprudencia pacífica en relación a la aplicación y alcance de esta garantía, así como sus implicancias.

[1] Ekmekdjian, Miguel Ángel, “Manual de la Constitución Argentina”, Desalma, Buenos Aires, 1997

[2] Fallos, 310:2845, cons. 81 (1987)
[3] Fallos, 248:232
[4] Resuelto en 1977, Falllos, 299:221
[5] Varela, Luis. R., LL, 1986 - B, 424
[6] 16/12/1957 U.S. Reports Vol. 355 p. 184
[7] En sentido concordante “Pace v. Albama”, 106 U.S. 583, “Leeper v. Texas”, 193 U.S. 462 y “Moore v. Missouri”, 159 U.S. 673 de la Suprema Corte de los Estados Unidos.
[8] Bajo el punto 501, página 712.